EL CÓDIGO PENAL. EL DELITO DE PROSTITUCIÓN.
El Código Penal del PSOE, del año 1995, despenaliza en general la prostitución, y sólo tipifica figuras -dentro del título denominado “delitos contra la libertad sexual”- que tienen que ver con la coacción de la libertad para el ejercicio de la misma o con la minoría de edad o incapacidad de las personas que se dedican a la prostitución.
Vendrían después años de gobierno del PP que tras varias modificaciones del Código Penal nos han dejado una tipificación mucho más prohibicionista, e incluso se ha cambiado el nombre del título por el de delitos contra la libertad y la indemnidad sexuales” y se introduce un nuevo título para proteger especialmente a las personas extranjeras, no consideradas trabajadoras, que es el denominado de los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros”. No vamos a hacer historia, sólo a analizar cómo están contemplados actualmente los delitos que tienen que ver con la prostitución y el denominado tráfico de personas.
El artículo 187 tipifica el delito de prostitución forzada, cuando se trata de menores o incapaces, de la siguiente forma:
“El que induzca, promueva, favorezca o facilite la prostitución de una persona menor de edad o incapaz, será castigado con las penas de prisión de 1 a 4 años y multa de 12 a 24 meses”.
El artículo 188 del Código Penal tipifica como sigue el delito de prostitución, cuando se trata de personas mayores
“El que determine, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima, a persona mayor de edad a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella, será castigado con las penas de prisión de dos a cuatro años y multa de 12 a 24 meses. En la misma pena incurrirá el que se lucre explotando la prostitución de otra persona, aún con el consentimiento de la misma.
Así, los comentarios que se pueden realizar a la vista de esta tipificación, son bastante evidentes:
El tipo es muy amplio y dentro de los conceptos de abusar de situación de necesidad, dependencia o vulnerabilidad, puede entrar cualquier tipo de relación de poder patriarcal. Son conceptos muy amplios y ambiguos que deberán ser interpretados cada vez por la judicatura.
Sin embargo, lo que más inseguridad jurídica va a crear es el último párrafo subrayado, en donde, incluso con el consentimiento de la persona afectada, se sanciona la figura de lucrarse económicamente explotando la prostitución de otra persona. ¿Qué tipo de actividad es ésta?. ¿Se refiere al proxeneta o a la madama, que pone el local y obtiene beneficios? ¿Es el que regente un club? ¿Se puede extender a quien alquila un piso a una prostituta?
Extender el concepto de lucrarse de explotación económica a una figura delictiva es muy grave, ya que esto efectivamente no ocurre con otras actividades mercantiles o comerciales, como puede ser la explotación laboral en la relación de trabajo asalariado, que no solamente no es delito sino que es una figura legal que conlleva muchos derechos y muchas bendiciones por parte de nuestro ordenamiento.
De forma clara y tajante debía de procederse a una nueva modificación del Código Penal eliminando del mismo todas las figuras que supongan la actuación de una persona adulta en el ejercicio de su libertad, aunque esté condicionada por situaciones de necesidad o precariedad, como lo están la mayoría de las actuaciones que se realizan en lo que se refiere al trabajo, por ejemplo, por el hecho de ser mujer, o ser joven, o ser inmigrante, o ser disminuida, o un largo etcétera que configura las necesidades y miserias de nuestro mercado laboral y más del mercado de trabajo sumergido.
LA LEY DE EXTRANJERÍA: EL BINOMIO TRABAJO/PERMISO DE RESIDENCIA.
La legislación de extranjería es el segundo cuerpo legal que va a afectar de una manera definitiva a las mujeres que ejercen la prostitución, y lo va a hacer fundamentalmente por la conceptualización que se hace no sólo en esta ley, sino en todo el sistema jurídico y económico, de lo que es el trabajo, tanto por cuenta ajena como por cuenta propia. El régimen legal vigente se encuentra regulado en la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
Si realmente, como señalan algunas corrientes, la ley y el mundo del derecho y de las instituciones considerasen la prostitución como un “no trabajo” o como una actividad inocua sin más, el 85% o el 90% de las mujeres que ejercen la prostitución en el Estado Español, que son mujeres extranjeras sin papeles, [4] estarían tan tranquilas y podrían vivir perfectamente dentro de nuestras estrechas fronteras. Pero no es así: la legislación de extranjería se encarga perfectamente de definir lo que está permitido hacer y lo que no está permitido a las personas extranjeras. Y así en lugar de prohibir expresamente la prostitución -aunque con las matizaciones que hemos visto- lo que hace es utilizar una medida más expedita: permitir la expulsión de las personas extranjeras que la ejercen, o no darles permisos de residencia y/o de trabajo, lo que es lo mismo.
La definición de lo que es trabajo y lo que no es trabajo, es una de las concepciones más importantes que tenemos en esta sociedad laboriosa por definición. Hay todo un recorrido histórico, económico y jurídico sobre cómo ha acuñado el concepto del trabajo y cómo este concepto pasa a ser una institución que configura la personalidad jurídica y la ciudadanía de las personas. Si las mujeres, desde un punto de vista de la conceptualización jurídica del género, tenemos que hacer una denuncia implacable y radical, es sin duda en el ámbito del trabajo. Siempre nos ha llamado la atención que desde todos los ámbitos las actividades, múltiples y profusas, realizadas por las “amas de casa”, no se hayan considerado nunca trabajo. Desde todas las corrientes, incluso desde nuestra aliada estratégica, la clase obrera, no se ha considerado esta actividad trabajo al no ser remunerada. Ha habido que avanzar mucho en los niveles de la teoría y de la investigación por parte de las feministas para hacer un sitio a esta actividad dentro del mundo de la economía debido a su no monetarización. Y ahora que nos encontramos con una actividad, también realizada casualmente por mujeres, y que produce pingües beneficios, no solamente no se considera trabajo, sino que ese mismo argumento sirve para ilegalizarla y pasarla a las actividades lucrativas sospechosas por la enormidad de beneficios que conlleva. ¿En qué quedamos: lo nuestro es trabajo, es oficio o es vicio?.
Pues bien, es sabido que la legislación de extranjería, desde la aprobada en los tiempos del PSOE, de 1985, hasta la más reciente del año 2000, vincula la permanencia y la estancia en este Estado a la existencia de un contrato de trabajo, en líneas generales. Y también es sabido que el ejercicio de la prostitución o la prestación de servicios sexuales, o como se quiera denominar, no se considera trabajo, por diferentes razones, entre la que no es la menor, la concepción moral que se tiene por parte de la sociedad, del ejercicio de la sexualidad. Vinculada la sexualidad al amor, por un lado, al matrimonio, por el otro y a la procreación por el último, poca cabida puede tener la relación sexual prestada mediante precio, en esto que se denomina trabajo. Si la sexualidad es amor, afecto, familia, descendencia,.... ¿cómo se puede comprar y vender?. De ahí han partido todos los prejuicios y moralinas que condenan a la prostitución como un síntoma de la esclavitud en la que viven las mujeres.
En este apartado únicamente se plantea por nuestra parte una cuestión: la consideración de la prestación de servicios sexuales mediante remuneración como un trabajo, contemplado posteriormente como trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia. Esta consideración sería la que daría derecho a que las mujeres extranjeras pudieran disponer de permisos, y por tanto de derechos, de residencia y de estancia y todos los demás derechos anexos al trabajo. Y por ende, que las prostitutas que tienen la nacionalidad española recuperen los derechos de ciudadanía expropiados, como son los derechos derivados de la seguridad social: asistencia sanitaria, prestaciones y subsidios por enfermedad y accidente, prestaciones por desempleo, subsidios por incapacidad y jubilación,...
Después de lo señalado, es, a mi modo de ver éste el debate fundamental que se debiera llevar. Con independencia de otros temas y debates que se cruzan que tienen que ver con el modelo de sexualidad y con las prácticas sexuales, desde una perspectiva de dominación masculina, debemos de cuestionar el sistema por el que la prostitución no es un trabajo legal, no está prohibida expresamente ni tampoco confiere ningún estatus ni reconocimiento, salvo un estigma social que equivale a la ilegalización.
En la última modificación del Código Penal, ya señalada, correspondiente al año 2003, se introduce un nuevo título, XV bis denominado "de los delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros", quedando el nuevo artículo 318 bis redactado de la siguiente forma:
"1. El que, directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas desde, en tránsito o con destino a España, será castigado con la pena de cuatro a ocho años de prisión. 2. Si el propósito del tráfico ilegal o la inmigración clandestina fuera la explotación sexual de las personas, serán castigados con la pena de 5 a 10 años de prisión."
No vamos a comentar nada sobre lo que se refiere a la inmigración clandestina y su reciente tipificación como delito, pues se aleja del tema, sino al apartado segundo que se ha introducido para crear un nuevo tipo, y agravado, cuando el propósito fuera la explotación sexual de las personas.
Aquí claramente se ha introducido un nuevo tipo de delito sin víctima, -al igual que en el párrafo anterior- ya que el hecho de que la inmigración sea ilegal no sólo no convierte a la persona traficada en víctima, sino que probablemente es una beneficiada, debiendo observarse que no se necesita que el tráfico se realice mediante precio, pudiendo incluirse en el tipo las acciones cotidianas de varias ONGs y grupos de solidaridad o familiares de las presuntas personas traficadas ilegalmente.
La pena del delito de tráfico ilegal de personas o inmigración clandestina del apartado primero, ya de por sí abultada de 4 a 8 años de prisión, se ve agravada si la finalidad es la explotación sexual de las personas, es decir que se dediquen a la prostitución bajo la sujeción económica del "traficante", pasando a ser de 5 a 8 años. También debe señalarse, como lo hace Ruth Mestre, que sólo la realización del viaje con tal finalidad constituye un delito, existiendo el otro señalado en el artículo 188, cuando efectivamente se ejerza la prostitución.
De esta regulación legal en relación a la prostitución tan represiva sólo pueden deducirse las siguientes consideraciones:
1º. Aunque formalmente no se dice, la orientación en la que se enmarca la consideración de la prostitución, es de carácter abolicionista, donde "la mujer", es una víctima, aunque las mujeres particulares no sufran la victimización por el delito, sino por el tratamiento jurídico y social de su actividad.
2º. La legislación represiva tiene también tintes prohibicionistas, sin llegar a regímenes como el de Estados Unidos, ya que si se penaliza el entorno, en el que necesariamente se ejerce la actividad, termina penalizándose la propia actividad y a las propias mujeres.
3º. El cruce de la legislación penal, con la legislación de extranjería ha producido un fatal sincretismo penalizador para la actividad de la prostitución cuando es ejercida por extranjeras, empujando a los márgenes de la legalidad a las personas que ejercen tal actividad, que van a verse encorsetadas entre dos figuras igualmente prominentes: o se les aplica la legislación de extranjería y son expulsadas del territorio o se las considera víctimas de un delito, para lo que tienen que negar la voluntariedad de su ejercicio y entregar un culpable a la justicia, que puede ser un familiar cercano, para que ésta, considerándola víctima traficada y explotada la redima de su situación. Como se ve ninguna solución pasa por reconocer esta actividad como un actividad laboral ni por reconocer los derechos laborales y sociales.
4º. La apuesta de la legislación española ha sido una vez más la criminalización de las actividades, sin entrar a analizar las causas reales ni las soluciones más ajustadas. Recrear estos nuevos tipos delictivos de la prostitución de personas mayores, incluso con su consentimiento, y el tráfico de personas, es impostar unos tipos delictivos imposibles de perseguir y de sancionar, que abundantemente consiguen una corrupción de altas cuotas en los estamentos institucionales y que sólo se avalan por la utilización demagógica de los términos malditos de "trata de blancas", "mujeres traficadas", "mujeres prostituidas", "traficantes de vidas",.... cosechando así el fácil aplauso de las capas más sensibles de la sociedad.
5º. La consideración de la actividad de la prostitución como un trabajo, y la concesión de todos los derechos anexos a la relación laboral a las personas que la ejercen sería la manera más sencilla de hacer frente a esta situación. Solamente saliendo de situaciones de clandestinidad y de economía sumergida es como se puede luchar contra los abusos y las sobre-explotación que es tantas veces excusa para la penalización. Esto que se señala no es "reglamentarismo" al estilo catalán u ordenanzas municipales, que quiere sacar de la calle la prostitución y llevarla a los clubs. Esto es reconocimiento de derechos elementales a las personas que realizan una actividad y obtienen una remuneración por ello.
Si realmente se piensa que las prostitutas son las víctimas de un sistema de dominación patriarcal injusto, que extiende su violencia y su modelo de sexualidad depredadora hacia todas las mujeres, y de un mundo globalizado que trafica con las personas y especialmente con las mujeres de los países más pobres, sólo un reforzamiento de sus derechos, sin cortapisas, de todos los derechos, las podrá hacer más libres y más poderosas para conseguir una mejora en sus condiciones de vida y trabajo.
